Escarlata Gutiérrez Mayo, Fiscal especialista contra la Criminalidad Informática. Coordinadora de las guías prácticas de la editorial COLEX sobre “Delitos Informáticos” y sobre “Prueba Digital”
El denominado delito de ‘sexting’, es decir el reenvío inconsentido de imágenes íntimas obtenidas con consentimiento de la víctima, fue introducido en el Código Penal por la reforma efectuada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en el apartado 7 del artículo 197 que señala: “será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquella que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia”.
Sobre este delito se pronunció la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (en adelante, TS) nº 70/2020, de 24 de febrero (ponente Manuel Marchena) en un supuesto en que el acusado reenvió una fotografía que le había enviado voluntariamente una amiga, en la que esta aparecía desnuda, al compañero sentimental de la misma, sin que ella hubiera autorizado en ningún caso dicha difusión.
Señala el TS en esta sentencia que el precepto no identifica la conducta típica necesariamente con la difusión de imágenes de marcado carácter sexual, aunque sea el supuesto que más predomine. El art. 197.7 CP alude a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal. La esfera sexual es, desde luego, una de las manifestaciones de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad, pero no es la única.
Establece igualmente esta resolución que la obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, ha de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. Obtiene la imagen quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o programa de mensajería. El núcleo de la acción típica consiste, no en obtener sino en difundir las imágenes -obtenidas con la aquiescencia de la víctima- y que afecten gravemente a su intimidad.
Sujeto activo de este delito únicamente puede ser a quien le es remitida voluntariamente la imagen o grabación audiovisual y posteriormente, sin el consentimiento el emisor, quebrantando la confianza en él depositada, la reenvía a terceros, siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o a más personas.
También se pronuncia sobre el delito previsto en el artículo 197.7 del Código Penal la reciente sentencia del TS nº 699/2022, de 11 de julio (ponente Julián Sánchez Melgar) referida a un supuesto en que la perjudicada envió una fotografía de sus senos desnudos al acusado con quien mantenía una relación sentimental. Una vez acaba esta, el acusado reenvió, sin consentimiento de la perjudicada, la citada fotografía a una antigua amiga de esta, quien a su vez se la reenvió a la perjudicada por WhatsApp con el siguiente texto: “Creo que te gustan mucho los calabacines y de postre los plátanos bien maduros, es cierto?”
El Juzgado de lo Penal condenó al acusado por un delito de revelación de secretos previsto en el artículo 197.7.2 del Código Penal a la pena de 9 meses y un día de multa, si bien la Audiencia Provincial revocó dicha condena, estimando el recurso de apelación interpuesto por el letrado del condenado.
Considera la Audiencia Provincial que a diferencia del caso examinado en la STS 70/2020 en la que se trataba de una imagen que representaba un desnudo completo de la perjudicada, cuando el desnudo es parcial porque la imagen sólo capta el pecho, los hechos no tiene la suficiente gravedad para integrar el tipo del artículo 197.7 CP.
Señala el TS, frente a la interpretación de la Audiencia Provincial, que tanto se conculca el derecho a la intimidad cuando la foto muestra la desnudez completa de la persona afectada, como si lo es parcialmente, pero siempre que se refiera a ámbitos tan íntimos como es el torso completamente desnudo para la mujer. En este caso se debe entender que, aunque el desnudo sea solamente del torso, y no de cuerpo entero, se ve comprometido el bien jurídico protegido que es el ataque contra la intimidad de la denunciante.
Conviene resaltar que este delito suele producirse en supuestos de ruptura de la relación como mecanismo de venganza del hombre frente a la mujer que no quiere continuar con la relación. Tiene un claro un sesgo de género, y en este sentido señala ONU mujeres que el 90% de las víctimas de la distribución digital no consentida de imágenes íntimas son mujeres.
Por último, es importante destacar que en estos supuestos no puede ponerse el foco de atención y estigmatización sobre la víctima que libremente decide compartir imágenes íntimas, sino que debe ponerse sobre quien, sin consentimiento, difunde imágenes o grabaciones íntimas de quien ha decidido compartirlas con el mismo. En concreto señala la STS 70/2020: “no puede entenderse que fue la propia víctima la que creó el riesgo de su difusión, remitiendo su propia foto al acusado. Quien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando anticipadamente a ésta. Tampoco está sacrificando de forma irremediable su privacidad. Su gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición al fisgoneo colectivo.”