La entrada en vigor el 7 de octubre de la Ley Orgánica (LO) 10/2022, de 6 de septiembre de garantía de la libertad sexual ha supuesto una reforma transversal en relación con la libertad sexual de las mujeres, con modificaciones parciales de hasta quince leyes, y con una amplia reforma en el contenido de los delitos contra la libertad sexual, con una Disposición Final Cuarta que modifica de forma importante la regulación existente, y de la que escuetamente podemos destacar lo siguiente:
.1. Se elimina el término “abuso sexual” y a partir de ahora, todos los ataques contra la libertad sexual sin consentimiento serán “agresiones sexuales”. Por lo tanto, el anterior artículo 181 CP en el que se regulaba los abusos sexuales sin consentimiento, pasan a ser ahora agresiones sexuales del art. 178 CP.
.2. Se aumenta la pena en su límite superior respecto a lo que antes eran abusos sexuales sin consentimiento, pues ahora se castiga con una pena de uno a cuatro años, cuando antes eran de uno a tres años.
.3. Se da una definición a la agresión sexual sin consentimiento: “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.” El legislador ha intentado disuadir cualquier duda que pueda haber al respecto en la interpretación del consentimiento, inclusive al “silencio” que en paridad debe interpretarse de forma negativa. Cuestión distinta será la determinación de su existencia a efectos de prueba, que entiendo se deducirá del caso concreto y teniendo en cuenta el principio de presunción de inocencia, pues habrá que valorar los actos efectuados en atención a las circunstancias concretas del caso. La determinación del consentimiento ha dado lugar a que se conozca la ley por la de “Si es sí”, con un sustancial cambio respecto del Proyecto de Ley donde el consentimiento se deducía de forma negativa (“No es no”).
.4. Se incluye como agresión sexual no consentida los supuestos de que la víctima esté privada de sentido, o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.
.5. Respecto del delito de violación (art. 179 CP), se introduce una reducción importante en la pena mínima a imponer, pues ahora será castigado con pena de prisión de cuatro a doce años y en la redacción antigua la pena abarcaba desde los seis a doce años. Esto dar lugar a que se lleven a efecto revisiones de sentencias cuando el reo haya sido condenado a pena mínima.
.6. La penalidad del subtipo agravado según distintas circunstancias igualmente también sufre una reducción en la parte mínima de la pena de prisión, pues pasan a ser castigado con una pena de dos a ocho años de prisión (agresión sexual sin consentimiento, art. 178.1º CP); y de siete a quince de prisión (delito de violación del art. 179); cuando anteriormente se castigaban con la pena de cinco a diez años para los primeros, y de doce a quince años para los segundos.
.7. Dentro de las circunstancias que dan lugar a estos subtipos agravados de agresión sexual, se introducen dos de contenido novedoso. Por un lado, una de contenido de género, cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aún sin conveniencia; y otra atendiendo a que el autor sea el causante de la limitación de la capacidad de la víctima, siendo de aplicación cuando haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
.8. En relación a la agresión sexual cometida con menores de 16 años, se aumenta la pena, pues el actual art. 181 CP prevé penas de prisión de cinco a diez años, cuando en la regulación anterior se preveía penas de dos a seis años, si bien también se prevé que atendiendo a la menor entidad del hecho y valorando las circunstancias concurrentes incluidas las personales del culpable, pueda imponerse la pena inferior en un grado, salvo que haya existido violencia o intimidación, o alguna de las circunstancias que agravan el tipo del art. 181.4º CP.
.9. Igualmente, también se reduce el límite inferior de las penas para los supuestos en los que el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales y objetos por alguna de las dos primeras vías, pues el art. 181.3 CP castiga con la pena de seis a doce años de prisión para los supuestos de actos sexuales con menores de esa edad, inclusive con consentimiento, y de diez a quince años para los supuestos de agresiones sexuales sin consentimiento, pero sin la existencia de violencia e intimidación, cuando antes se castigaba con penas de prisión de ocho a doce años para el primer supuesto y de doce a quince años para el segundo supuesto.
.10. En cuanto a los subtipos agravados en los que afecten a menores de edad, según las circunstancias, se añaden las dos resaltadas anteriormente en cuanto a la de género por ser la víctima esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación; la de la anulación de la voluntad de la víctima, y también se añade que el hecho haya sido cometido con extrema violencia. Además se añaden o completan otras circunstancias como son: que la víctima se halle en situación de especial vulnerabilidad por razón de edad, enfermedad o discapacidad, y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años; se añade que el autor pueda prevalerse de una situación de convivencia (circunstancia introducida principalmente para los supuesto en los que los autores son parejas convivientes, sin necesidad ya de acudir a acreditar la situación de prevalimiento o superioridad) o también se incluye como circunstancia el uso de arma u otros medios peligrosos.
No cabe duda de que la entrada en vigor de la ley trae consigo la revisión de aquellas sentencias que han impuesto la pena mínima de prisión en los supuestos que como hemos hecho referencia, se ha producido una reducción en el límite inferior, aunque en líneas generales se castigue ahora con mayor pena de prisión. En el día de hoy el Consejo General del Poder Judicial ha publicado un comunicado de la Comisión Permanente saliendo al paso respecto de las críticas ya vertidas contra las primeras revisiones de sentencias practicadas, reseñando el efecto retroactivo que tienen aquellas leyes penales que favorecen al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena, según lo dispuesto en el art. 2.2 del Código Penal. Y esta situación difícilmente se podrá resolver con una modificación de la ley, pues aún con la elevación de los límites mínimos de las penas, ya será de aplicación como más beneficiosa la que ha estado en vigor, aunque haya sido por un periodo corto de tiempo.
Finalmente, el mantener en vigor los límites actuales, supondrá una presión añadida para los Tribunales en la celebración de los juicios pendientes y a la hora de valorar la aplicación de la pena mínima de prisión, teniendo en cuenta además que el cómputo de la mitad inferior de la pena, si es de concurrencia alguna atenuante, también será inferior a la resultante de la que estaba en vigor anteriormente.
Málaga, noviembre de 2022
Abogado